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Corporación Hiram Servicios legales

___________________ José María Pacori Cari

EL CÓDIGO REGIONAL DE PROCESOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS DEL

GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

(DESACIERTOS Y ACIERTOS)

EL DERECHO AL INFORME ORAL EN EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO PERUANO

MODELOS DE DOCUMENTOS EN EL PROCESO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

Editorial Uranio

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Editorial Uranio

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS

D. LEG. 822

© José María Pacori Cari

josemaria728@hotmail.com

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

Nro. 2012-13609

EDITORIAL URANIO

Fátima A-11 Yanahuara Arequipa

Primera Edición

Diagramación, Diseño y Montaje de Cesare Montale

Ungaretti

Distribución gratuita sin fines de lucro

Arequipa - Perú

Noviembre 2012

To Voltaire

“De negro, siempre enlutada,

muerta entre cuatro paredes

y con un velo en la cara.” (La

Maldecida, Rafael Alberti)

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, hemos querido hacer

algunos comentarios sobre el proceso

administrativo disciplinario regulado por ordenanza

regional en la región de Arequipa. En principio,

consideramos importante indicar que aunque una

Ordenanza Regional tenga el rango de ley, no puede

sobreponerse a las Leyes y normas emitidas con

carácter nacional. De esta manera, si se verifica que

una norma de ámbito regional contraviene una

norma de alcance nacional, habrá de estarse a la

norma nacional, pensar lo contrario es ocasionar

inseguridad jurídica y otorgar atribuciones a los

Gobiernos Regional por encima del Congreso de la

República, recordemos que nuestro Estado no es un

Estado Federal o Regional, sino que es un Estado

Unitario.

Asimismo, hemos visto por conveniente ofrecer un

artículo de nuestro heterónimo Jean Jaurès Renoir

sobre el derecho al informe oral de los

administrados en un proceso administrativo

disciplinario, este artículo lo hemos realizado en

atención a la necesidad de recordar a las

autoridades administrativas que el pedido de

informe oral en todo proceso administrativo es un

derecho de los administrados, más no puede ser

considerado una obligación.

También, se ha hecho un artículo sobre la

prescripción de la acción administrativa en el

proceso administrativo sancionador a cargo de

nuestro heterónimo Armando Fuentes Arango, lo

importante de este artículo es lo referente al inicio

del cómputo del plazo de prescripción y el término

del mismo (en otro trabajo trataremos el tema de la

suspensión e interrupción del plazo de

prescripción).

Por último, hemos puesto una serie de modelos de

documentos que se pueden encontrar en un proceso

administrativo disciplinario, esperamos que les sea

de utilidad.

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Esperamos que les sea de utilidad el presente

trabajo que ha sido realizado para ayudar a la

colectividad en la búsqueda del valor justicia.

Por la libertad, igualdad y fraternidad.

Arequipa, 19 de octubre de 2012

José María Pacori Cari

CAPÍTULO I

EL CÓDIGO REGIONAL DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS DEL

GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

--------------------------------------------------------------------------

El presente trabajo es un documento objetivo y técnico

que pretende hacer algunas observaciones positivas y

negativas al CÓDIGO REGIONAL DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS (CRPAD) aprobado

por el Gobierno Regional de Arequipa mediante

ORDENANZA REGIONAL 114-AREQUIPA.

De la sujeción a las normas del Gobierno nacional

En principio, se debe de tener en cuenta lo dispuesto en

el Artículo 36 de la Ley 27867 – Ley Orgánica de

Gobiernos Regionales - que establece que “Las normas y

disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al

ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni

dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni

de los otros niveles de gobierno. Las normas y

disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los

principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y

simplificación administrativa.”

Lo anterior halla mayor sustento en lo establecido en el

artículo 11, numeral 11.1, de la Ley 27783 - Ley de

Bases de la Descentralización – que indica: “La

normatividad expedida por los distintos niveles de

gobierno, se sujeta al ordenamiento jurídico

establecido por la Constitución y las leyes de la

República.”

De estas dos normas tenemos que las normas que

forman parte del ordenamiento jurídico nacional no

pueden ser dejadas sin efecto por las normas del carácter

de regional, la normatividad del Gobierno Regional no

puede dejar sin efecto las normas del Gobierno Nacional.

En el caso del procedimiento administrativo disciplinario

en contra de los servidores públicos se debe de estar en

primer lugar a lo dispuesto en el Decreto Supremo 005-

90-PCM – Reglamento de la Ley de Carrera

Administrativa - y la Ley 27444 – Ley del Procedimiento

Administrativo General -, estas son normas de carácter

nacional que no pueden ser dejadas sin efecto por las

normas de carácter regional, aun cuando se hayan

emitido mediante una Ordenanza regional.

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

--------------------------------------------------------------------------

En este sentido, la interpretación y aplicación de las

normas sobre derecho administrativo sancionador se

debe hacer respetando el ordenamiento nacional

otorgado por el congreso nacional.

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SUB CAPÍTULO I

DE LOS DESACIERTOS DEL CÓDIGO REGIONAL DE

PROCESOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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A continuación, veremos algunas normas del CRPAD que

contravendrían disposiciones de orden nacional.

De la necesidad de notificación del inicio de un

procedimiento de oficio

El artículo 27 del CRPAD establece “El Procedimiento

Disciplinario Sumario en su Etapa de Apertura, comprende

los siguientes actos y/o actuaciones: - Conocimiento del

hecho, acto o conducta a ser investigado, - Remisión de

antecedentes a la Comisión Disciplinaria, - Requerimiento

de información y documentos, - Dictamen de Comisión, -

Resolución de la Unidad de Función disciplinaria, -

Notificación.”

Comentario.

Respecto de este artículo consideramos que el mismo

afecta el derecho de defensa del empleado público a

investigarse, por lo siguiente:

1.

El fundamento de este artículo lo encontramos en

el Artículo 235, inciso 2 de la Ley 27444 que establece lo

siguiente: “Las entidades en el ejercicio de su potestad

sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:

(…) 2. Con anterioridad a la iniciación formal del

procedimiento se podrán realizar actuaciones previas

de investigación, averiguación e inspección con el

objeto de determinar con carácter preliminar si

concurren circunstancias que justifiquen su

iniciación.”

2.

Conforme a lo anterior se tiene que la etapa de

apertura que establece el artículo 27 del CRPAD

constituye un procedimiento administrativo de

investigación preliminar, iniciado de oficio por la

autoridad administrativa. Por lo tanto, si este es un

procedimiento iniciado de oficio resultan de aplicación

las siguientes normas:

a. El Artículo 55, inciso 5, de la Ley 27444 establece

que “Son derechos de los administrados con respecto

al procedimiento administrativo, los siguientes: (…) 5.

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

--------------------------------------------------------------------------

A ser informados en los procedimientos de oficio sobre

su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo

estimado de su duración, así como de sus derechos y

obligaciones en el curso de tal actuación.”

b. El Artículo 104, numeral 104.2 de la Ley 27444

establece que “El inicio de oficio del procedimiento es

notificado a los administrados determinados cuyos

intereses o derechos protegidos puedan ser afectados

por los actos a ejecutar (…).”

3.

De esta manera, se verifica que se ha omitido en

el artículo 27 del CRPAD establecer como acto preliminar

el comunicar al administrado de las actuaciones que se

lleven a cabo en esta investigación preliminar, no

necesariamente para que presente descargos situación

que se realizará en el procedimiento administrativo

disciplinario propiamente dicho, sino para que se pueda

hacer parte del proceso y en la medida de lo razonable y

prudencial pueda tutelar sus derechos.

La impugnación de actos que producen indefensión

El artículo 32.3 del CRPAD establece “La Resolución en

esta Etapa del Procedimiento no es susceptible de

impugnación en la medida que por su naturaleza jurídica,

ésta se limita a formalizar la Apertura del Proceso

Administrativo Disciplinario, señalando al mismo tiempo, la

oportunidad para el inicio del derecho de defensa.”

Comentario.

Entendemos el contenido de la norma al indicar que la

resolución que apertura proceso administrativo

disciplinario por no poner fin a la instancia no es materia

de impugnación, sin embargo, consideramos que el no

establecer excepciones a esta regla, resulta excesivo.

En efecto, veamos las siguientes normas:

a.

El Artículo 109.1 de la Ley 27444 establece que

Frente a un acto que supone que viola, afecta,

desconoce o lesiona un derecho o un interés

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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legítimo, procede su contradicción en la vía

administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que

sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos

sus efectos.”

b.

El artículo 206.2 establece que “Sólo son

impugnables los actos definitivos que ponen fin a la

instancia y los actos de trámite que determinen la

imposibilidad de continuar el procedimiento

o

produzcan indefensión. La contradicción a los

restantes actos de trámite deberá alegarse por los

interesados para su consideración en el acto que ponga

fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso

administrativo que, en su caso, se interponga contra el

acto definitivo.”

Conforme a estas normas consideramos que se debe de

establecer como excepción a la regla el caso en el cual la

resolución que apertura proceso administrativo

disciplinario causa indefensión al administrado, como en

los siguientes casos:

a.

El establecimiento de los cargos imputados no es

claro, ni preciso.

b.

Las faltas imputadas son genéricas.

c.

Los hechos no están en orden cronológico.

No resultaría razonable esperar la resolución final para

impugnar esta situación, o para que se discuta esta

situación.

De los medios probatorios en el procedimiento

administrativo

El Artículo 36.1 del CRPAD establece “Emitida la

Resolución y efectuado el Acto de Notificación señalados

en los artículos 32 y 33, el funcionario, empleado y/o

servidor público investigado, podrá presentar sus

Descargos por escrito, adjuntando los medios probatorios

que considere favorables a su defensa, todo esto, dentro

del plazo de Ley concedido.”

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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Comentario.

De la lectura de esta norma no encontramos ninguna

violación al derecho de defensa pero si encontramos una

omisión, cuando se indica que al escrito de descargos se

adjuntará los medios de prueba pertinentes limitándose

la actuación probatoria a la prueba documental, dejando

de lado otros medios de prueba que se pueden ofrecer y

actuar.

Estos medios de prueba conforme al Artículo 166 de la

Ley 27444 pueden ser: “Los hechos invocados o que

fueren conducentes para decidir un procedimiento

podrán ser objeto de todos los medios de prueba

necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición

expresa.

En particular, en el procedimiento

administrativo procede: 1. Recabar antecedentes y

documentos.2. Solicitar informes y dictámenes de

cualquier tipo.3. Conceder audiencia a los

administrados, interrogar testigos y peritos, o

recabar de los mismos declaraciones por escrito.4.

Consultar documentos y actas.5. Practicar

inspecciones oculares.”

De esta manera, debe de modificarse este artículo

indicando que en el escrito de descargos se pueden

ofrecer los medios de prueba previstos en el artículo 166

de la Ley 27444, ello a fin de garantizar el derecho de

defensa.

Del derecho a solicitar un informe oral

El Artículo 38.1 del CRPAD establece “De oficio en todos

los casos, y/o, a solicitud de parte, la Comisión

Disciplinaria señalará y a través del oficio de atención

comunicará el día, la hora y el lugar para que el

funcionario, empleado o servidor público investigado

pueda realizar su Informe Oral, de forma personal, o a

través de apoderado o representante, y/o por intermedio

de su abogado.”

Comentario.

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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Consideramos que este artículo convierte una facultad

del administrado en una obligación, por contravenir el

Artículo 171 del Decreto Supremo 005-90-PCM que

establece “Previo al pronunciamiento de la Comisión de

Procesos Administrativos Disciplinarios a que se refiere el

artículo anterior, el servidor procesado podrá hacer uso

de sus derechos a través de un informe oral efectuado

personalmente o por medio de un apoderado, para lo que

se señalara fecha y hora única.”

De este artículo se verifica que esta norma de alcance

nacional establece que el pedido de informe oral en un

proceso administrativo disciplinario es una facultad del

administrado mas no una obligación.

La ejecución de la resolución que impone sanción

El Artículo 41.1 del CRPAD establece “La ejecución de la

Resolución Disciplinaria se producirá en la primera hora

del día hábil siguiente de realizado el Acto de Notificación,

siendo responsabilidad de la Unidad de Función

Disciplinaria, levantar el acta correspondiente.”

Comentario

Este artículo lo consideramos un exceso, por cuanto aun

no se ha agotado la vía administrativa. En efecto, parece

que no se ha observado el Artículo 237.2 de la Ley

27444 que refiriéndose al procedimiento administrativo

disciplinario indica lo siguiente: “La resolución será

ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

La administración podrá adoptar las medidas cautelares

precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea

ejecutiva.”

De esta manera, lo dispuesto en el artículo comentado

contraviene la Ley 27444 y causa indefensión al

administrado, por cuanto mientras no se haya agotado la

vía administrativa no se puede ejecutar una resolución

que impone sanción.

Prórroga expresa

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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El Artículo 43 del CRPAD establece “Cuando la

complejidad de los hechos, actos o conductas investigados

lo amerite, el plazo de (30) días hábiles señalados en el

artículo 35, quedará automáticamente prorrogado por (15)

días hábiles adicionales; en esta prórroga excepcional sólo

podrán realizarse actuaciones que tengan por objeto la

incorporación al expediente de información adicional y/o

complementaria.”

Comentario.

En este artículo consideramos que se viola el principio de

legalidad al establecer una prórroga tácita de plazo, al

indicar que si se considera un caso complejo

automáticamente se produce una prórroga de plazo.

Las siguientes normas sustentan esta posición:

1.

El Artículo 142 de la Ley 27444 establece que “No

puede exceder de treinta días el plazo que transcurra

desde que es iniciado un procedimiento administrativo de

evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la

resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites

cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.”

2.

El Artículo 136 de la Ley 27444 establece que

“136.1 Los plazos fijados por norma expresa son

improrrogables, salvo disposición habilitante en

contrario.136.2 La autoridad competente puede otorgar

prórroga a los plazos establecidos para la actuación de

pruebas o para la emisión de informes o dictámenes,

cuando así lo soliciten antes de su vencimiento los

administrados o los funcionarios, respectivamente. 136.3

La prórroga es concedida por única vez mediante

decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido

perjudicado por causa imputable a quien la solicita y

siempre que aquella no afecte derechos de terceros.”

Del artículo 136 de la Ley 27444 se establece que la

prórroga de plazo se hace a través de una decisión

expresa y no de manera tácita como se indica en el

CRPAD.

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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De los recursos y el pedido de nulidad.

El Artículo 60 del CRPAD establece “60.1 Si en su

escrito impugnatorio, el funcionario, empleado y/o servidor

público sancionado, en lugar de los recursos señalados en

el artículo anterior, solicitará la nulidad, entonces, se le

concederá el plazo de (02) días hábiles para que subsane

y/o precise si el recurso impugnatorio presentado es de

reconsideración o apelación. La subsanación sólo

procederá en los casos en los que la solicitud de nulidad

haya sido presentada antes del vencimiento del plazo de

impugnación previsto en la Ley. 60.2 Si vencido este plazo,

no se precisa, subsana y/o adecua el recurso

impugnatorio a lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de

la Ley 27444/ Ley del Procedimiento Administrativo

General, entonces, el Tribunal Administrativo Regional

emitirá la resolución declarando la inadmisibilidad del

Escrito impugnatorio, quedando agotada la vía

administrativa.”

Comentario.

Consideramos que en este punto se deben de considerar

las siguientes normas:

1.

El Artículo IV, del Título Preliminar de la Ley

27444, inciso 1, numeral 6 indica “El procedimiento

administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros

principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.6.

Principio de informalismo.-

Las normas de

procedimiento deben ser interpretadas en forma

favorable a la admisión y decisión final de las

pretensiones de los administrados, de modo que sus

derechos e intereses no sean afectados por la exigencia

de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro

del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte

derechos de terceros o el interés público.”

2.

De esta manera, si el administrado no subsana su

pedido de nulidad debe de interpretarse el mismo en la

forma que procure su examen.

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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3.

Recordemos que en este procedimiento sólo se

admite el recurso de reconsideración y de apelación (ello

por cuanto se refiere al ámbito regional). La

reconsideración se resuelve por la misma autoridad que

emite el acto, es revocatoria mas no puede contener un

pedido de nulidad en mérito a lo dispuesto en el Artículo

11.2 de la Ley 27444 que establece “La nulidad será

conocida y declarada por la autoridad superior de

quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por

una autoridad que no está sometida a subordinación

jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la

misma autoridad.”

4.

De esta manera, el pedido de nulidad si no existe

recurso de revisión, sólo se entiende interpuesto en el

recurso de apelación, por lo que de pedirse la nulidad

de un acto el mismo debe de tramitarse como

recurso de apelación si el mismo no es aclarado por

el administrado en el plazo de ley.

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SUBCAPÍTULO II

DE LOS ACIERTOS DEL CÓDIGO REGIONAL DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DISCIPLINARIOS

Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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La finalidad del procedimiento administrativo

sancionador es evitar la impunidad de los empleados

públicos que han cometido faltas administrativas

perjudicando el interés público. Sin embargo, se produce

una situación de impunidad a partir de la interpretación

de determinadas normas que hacen que en muchos

casos se afecte la continuidad de dicho proceso, así que

se hace necesario regular dichos casos para garantizar la

finalidad de este proceso. Lo anterior halla sustento en el

artículo 75, inciso 8 de la Ley 27444 que establece: “Son

deberes de las autoridades respecto del procedimiento

administrativo y de sus partícipes, los siguientes: (…) 8.

Interpretar las normas administrativas de forma

que mejor atienda el fin público al cual se dirigen,

preservando razonablemente los derechos de los

administrados.” De esta manera, se tiene que se debe

interpretar las normas administrativas procurando

proteger el interés público y protegiendo a la vez los

derechos de los administrados. A continuación hacemos

referencia a algunas normas del CRPAD que procuran lo

indicado.

La renuncia de un integrando de Comisión.

El Artículo 19.1 del CRPAD establece “El reemplazo y/o

renuncia de uno o de todos los integrantes de la Comisión,

debe formularse por escrito por ante el funcionario

responsable de la Unidad de Función Disciplinaria; el

reemplazo o la renuncia será efectiva a los (15) días

hábiles de presentada la solicitud.”

Comentario.

Una pregunta que siempre se realiza es la siguiente: ¿es

posible renunciar a ser miembro de una comisión de

procesos administrativos disciplinarios?

El artículo 63.1 de la Ley 27444 establece que “Es nulo

todo acto administrativo o contrato que contemple la

renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de

las atribuciones conferidas a algún órgano

administrativo.”

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Código Regional de Procesos Administrativos Disciplinarios (…) – José María Pacori Cari

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Conforme a este artículo aparentemente no sería posible

renunciar a la titularidad de un órgano administrativo,

como es la Comisión de procesos administrativos

disciplinarios, sin embargo, si se lee con atención este

artículo, se verificará que no se refiere al caso en el cual

el órgano elegido presenta su escrito de renuncia, este

escrito no es un acto administrativo ni un contrato

administrativo, por lo tanto, no se encuentra afecto de

nulidad y se puede disponer la renuncia al cargo.

Mantener a un empleado público en la titularidad de un

órgano administrativo sin su consentimiento es demorar

y hacer ineficaz una Comisión de procedimiento

administrativo.

Notificación con el expediente administrativo.

El Artículo 33 del CRPAD establece que “En el Acto de

Notificación deben adjuntarse la Resolución [se refiere a la

resolución que apertura proceso] y copia del expediente

administrativo debidamente foliado, a efecto de que pueda

ser ejercido el derecho de defensa.”

Comentario.

Este artículo lo consideramos muy importante debido a

que indica que al administrado imputado se le notificará

con copia del expediente administrativo debidamente

foliado, esto, en efecto, facilita inmensamente el estudio

del caso y la defensa en el procedimiento administrativo.

El fundamento de este artículo lo hallamos en el Artículo

55, inciso 3 de la Ley 27444 que establece que “Son

derechos de los administrados con respecto al

procedimiento administrativo, los siguientes: (…) 3.

Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin

limitación alguna a la información contenida en los

expedientes de los procedimientos administrativos en que

sean partes y a obtener copias de los documentos

contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga

su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas

por ley.”

22

CAPÍTULO II

EL DERECHO AL INFORME ORAL EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

Por Jean Jaurès Renoir y José María Pacori Cari

En el ámbito del ordenamiento jurídico, los sujetos se

ponen en relación el uno con el otro, es esta la temática

de la relación jurídica a la que llamamos intersubjetiva.

La situación jurídica subjetiva determina la posición de

un sujeto en el ámbito de una relación jurídica. Un

ejemplo de situación jurídica activa es el derecho

subjetivo y un ejemplo de situación jurídica pasiva es la

obligación.

Sobre el derecho subjetivo como situación jurídica

subjetiva activa se reconoce en el momento en el cual la

ley reconoce a un sujeto un poder para la realización de

un interés. Como contraparte, se genera la situación

jurídica subjetiva pasiva llamada obligación, por la cual

ante un poder para la realización de un interés, se

asiente en el mismo.

Si trasladamos esto al ámbito del Derecho Administrativo

y, en particular, al procedimiento administrativo

disciplinario se tiene que existen relaciones jurídicas en

las cuales los administrados tienen derechos y la

autoridad administrativa obligaciones.

Uno de estos supuestos lo encontramos en el caso que se

solicita un informe oral antes de que se emita un

dictamen, informe o resolución en un procedimiento

administrativo disciplinario, este pedido constituye el

ejercicio de un derecho subjetivo, por lo que no se puede

cambiar su naturaleza a una obligación, no resulta

correcto darle a este derecho también la connotación de

una obligación.

Consideramos importante darle al informe oral la

naturaleza de derecho que le corresponde, por cuanto lo

contrario sería obligar a un administrado a dar un

informe oral al cual quizá por falta de recursos

económicos o por estrategia en su caso no desea solicitar.

A lo que se suma que la no asistencia a este informe oral

puede implicar se valore la conducta del administrado

negativamente por parte de una comisión o autoridad

administrativa.

No dudamos que no existe ley expresa de esta presunción

en contra del administrado, pero debemos tener en

cuenta el efecto psicológico y subjetivo en los integrantes

de la comisión, quienes podrían pensar de manera

maliciosa ¿por qué no asiste al informe oral el

administrado, seguro es culpable?

Evitemos estas situaciones de modificaciones en la

naturaleza de algunos actos procedimentales, para

garantizar el principio de libertad de todo ciudadano por

el cual sólo estamos obligados a hacer aquello que la ley,

dada por una Asamblea Legislativa a nivel nacional,

establece.

Arequipa, 12 de octubre de 2012.

CAPÍTULO III

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO PERUANO

Por Armando Fuentes Arango y José María

Pacori Cari

Cuando se habla de la prescripción de la acción

administrativa en el proceso administrativo disciplinario

del Perú debemos remitirnos necesariamente al artículo

173 del Decreto Supremo 005-90-PCM – Reglamento de

la Ley de Carrera Administrativa – que indica “El

proceso administrativo disciplinario deberá

iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado

a partir del momento en que la autoridad

competente tenga conocimiento de la comisión de la

falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada

autoridad. En caso contrario se declarará prescrita la

acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que

hubiere lugar., se hace necesario establecer desde

cuándo se inicia el plazo de cómputo y cuando se

suspende.”

Estando a lo dispuesto en el artículo 173 del D. S. 005-

90-PCM, cuando se habla de la prescripción de la acción

administrativa en el proceso administrativo disciplinario

es importante establecer desde cuando se inicia el

cómputo del plazo indicado y hasta cuando se computa.

Inicio del cómputo del plazo.

Para establecer el inicio del cómputo del plazo de la

prescripción se debe de responder dos preguntas:¿QUIÉN

ES LA AUTORIDAD COMPETENTE?, y ¿CUÁNDO TOMA

CONOCIMIENTO LA AUTORIDAD COMPETENTE?

Las respuestas a estas interrogantes, las obtendremos de

la lectura de las siguientes Sentencias del Tribunal

Constitucional y un Informe Legal de la Autoridad

Nacional del Servicio Civil:

a.

El fundamento tercero de la Sentencia del

Tribunal Constitucional (STC) recaída en el EXP. N.°

4059-2004-AA/TC establece que “El Tribunal manifestó

en la sentencia 812-2004-AA/TC que “si bien el artículo

173° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM establece que

el proceso administrativo disciplinario debe iniciarse en

un plazo no mayor de un año, contado desde el momento

en que la autoridad competente tenga conocimiento de la

comisión de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse

desde que se haya determinado la falta cometida e

identificado al presunto responsable de la misma” ; es

decir, se ha establecido claramente desde qué momento

debe computarse dicho plazo. En el caso sub exámine se

instaura proceso el 14 de enero de 2003, esto es, a los

362 días después de que la emplazada recibiera el oficio

de la Contraloría General de la República dándole a

conocer el Informe completo (el 058-2001-CG/B380); vale

decir, antes de que venciera el plazo de prescripción de la

acción. Por lo tanto, no se encuentra acreditado que con

la resolución cuestionada se haya violado el derecho

constitucional invocado.”

b.

El fundamento 4 de la STC recaída en el EXP. N.°

0812-2004-AA/TC establece que “4. Este Colegiado

considera que no existe prescripción en cuanto a la fecha

de instauración del proceso (15 de octubre de 2002)

contra el demandante, porque, si bien el artículo 173° del

Decreto Supremo N.° 005-90-PCM establece que el

proceso administrativo disciplinario debe iniciarse en un

plazo no mayor de un año, contado desde el momento en

que la autoridad competente tenga conocimiento de la

comisión de la falta disciplinaria,

este debe

contabilizarse desde que se haya determinado la

falta cometida e identificado al presunto

responsable de la misma, por lo que, en el caso de

autos, tal plazo debe computarse desde que el Jefe de la

Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de

Ucayali remitió el Informe N.° 492-OAL-CTOyG-UNU-

2002 (f. 54-55) a la autoridad competente el 10 de

octubre de 2002; vale decir, antes de que venciera el

plazo de prescripción de la acción. Por lo tanto, no se

encuentra acreditado que con la resolución cuestionada

se haya violado el derecho constitucional invocado.”

c.

El fundamento 4 de la STC recaída en el EXP. N.°

2775-2004-AA/TC establece que “En el presente caso, de

fojas 117 a 153 consta el Informe Especial N.º 002-2003-

02-2671, emitido por la Oficina General de Auditoría

Interna de la referida municipalidad, donde se da cuenta

de una serie de irregularidades cometidas por sus

funcionarios, entre los cuales figura el recurrente,

durante el periodo de julio a diciembre de 2001,

recomendando que la Comisión Especial de Procesos

Administrativos disponga el inicio de los procesos

administrativos disciplinarios contra los referidos

funcionarios. A fojas 2 de autos, y en mérito del informe

de Auditoría que se detalla en el punto precedente, el

alcalde de la municipalidad emplazada, mediante

Resolución N.º 745-2003-ALC-MDY, de fecha 29 de

setiembre de 2003, dispone instaurar proceso

administrativo disciplinario a varios funcionarios y ex

funcionaros de la municipalidad emplazada, entre ellos,

el recurrente. A fojas 47, la Comisión encargada de

instaurar el procedimiento administrativo disciplinario,

con fecha 21 de noviembre de 2003, remite el Informe N.º

06-2003-CPPA-MDY, referido al proceso administrativo

iniciado al recurrente. En el referido informe, la Comisión

Permanente de Procesos Administrativos comunica que el

recurrente ha participado en una serie de hechos, los

mismos que han sido previamente investigados y

documentados, determinando que la referida Comisión se

pronuncie en mayoría, por su destitución.”

d.

El fundamento 7 de la STC recaída en el EXP. N.º

0479-2002-AA/TC establece que “Por último, y en

relación con las alegaciones de que el procedimiento

administrativo habría prescrito o, en su caso, caducado,

este Tribunal no comparte el criterio sostenido por el

demandante, en el sentido de que entre la fecha que la

demandada tuvo conocimiento de las faltas disciplinarias

y el inicio del procedimiento administrativo, transcurrió

más de un año. En efecto, si bien mediante Oficio N.°.

1314-98-MINSA/DIRSA-DG, de fecha 14 de abril de

1999, se hizo de conocimiento del Viceministro de Salud

que existieron irregularidades con sobreprecio de

medicamentos por el SEG, también es verdad que en el

mismo documento se indica que se ha conformado una

Comisión Especial que realizaría las acciones

investigatorias necesarias para su esclarecimiento. Es

decir que, en la fecha en que se expidió dicho Oficio, el

plazo previsto en el artículo 173° del Decreto Supremo

N.° 005-90-PCM aún no empezaba a computarse, toda

vez que dicha disposición reglamentaria establece que "El

proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el

plazo no mayor de un año (1) contado a partir del

momento en que la autoridad competente tenga

conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo

responsabilidad de la citada autoridad (...)"; lo que

obviamente presupone la individualización de los

presuntos responsables. En el caso de autos, tal

individualización no se había dado. Es más, no se había

determinado. Por ello, precisamente se conformó la

Comisión Especial, con el fin de que realice las

investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los

hechos.”

e.

El INFORME LEGAL 197-2011-SERVIR/GG-OAJ

emitido el 04-03-2011 expedido por la AUTORIDAD

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en su cuarto párrafo del

punto 2.1, Análisis establece que “De esta forma,

constituye requisito sine qua non, para saber si ha

prescrito o no la acción administrativa, determinar en

qué momento la autoridad administrativa competente

tomó conocimiento de la falta disciplinaria y e la

identidad del presunto infractor. A partir de este

momento, el titular de la entidad (o el funcionario

que tenga la autoridad delega para tal efecto) tiene

un (1) año para instaurar el respectivo proceso

administrativo disciplinario.” (El subrayado es nuestro)

De estas sentencias e informe legal, podemos concluir lo

siguiente:

a.

La autoridad competente a que se refiere el

artículo 173 del Decreto Supremo 005-90-PCM es:

a.1. El titular de la entidad o el funcionario que tenga

la autoridad delegada para tal efecto.

a.2. La Comisión de Procesos Administrativos

Disciplinarios.

a.3. La autoridad que tenga la facultad delegada de

imponer sanción administrativa conforme a las

normas legalmente establecidas.

b. La autoridad competente toma conocimiento desde

que se ha determinado la falta cometida e identificado al

presunto responsable de la misma.

Ahora bien, determinado el inicio del cómputo del plazo,

pasaremos a explicar el término del mismo.

Término del cómputo del plazo.

El artículo 173 del Decreto Supremo 005-90-PCM

establece “El proceso administrativo disciplinario deberá

iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) (…)”

En este punto surge la pregunta ¿cuándo se tiene por

iniciado un proceso administrativo disciplinario? Las

respuestas pueden ser:

a.

Desde que se emite la resolución que apertura

proceso administrativo disciplinario, o

b.

Desde que se notifica la resolución que apertura

proceso administrativo disciplinario

El Artículo 167 del Decreto Supremo 005-90-PCM

establece que “El proceso administrativo disciplinario

será instaurado por resolución del titular de la entidad o

del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal

efecto, debiendo notificarse al servidor procesado en

forma personal o publicarse en el Diario Oficial "El

Peruano", dentro del término de setentidós (72) horas

contadas a partir del día siguiente de la expedición de

dicha resolución.” De esta norma se tiene que el proceso