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INSTITUTO LATINOAMERICANO DE FILOSOFÍA, DERECHO Y

POLITICA

____________ José María Pacori Cari

JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

EDITORIAL

PERLA NEGRA

1

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EDITORIAL PERLA NEGRA

EDITORIAL

PERLA NEGRA

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN

TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS

D. LEG. 822

© José María Pacori Cari

josemaria728@hotmail.com

Primera Edición

Arequipa - Perú

Enero 2008

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú Nº 2008-01792

EDITORIAL PERLA NEGRA

Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa

Teléfono: (054) 442785

Diagramación, Diseño y Montaje de

Cesare Montale Ungaretti (heterónimo)

Distribución gratuita sin fines de lucro

500 ejemplares

2

A Charles Baudelaire

3

“Y entonces mandé a vuestros

jueces, diciendo: Oíd entre

vuestros hermanos, y juzgad

justamente entre el hombre y su

hermano, y el extranjero.”

(Deuteronomio 1, 16)

5

PRESENTACIÓN

El objeto del presente trabajo es más subjetivo que

objetivo porque con el mismo queremos poner a

disposición del Lector aquellas jurisprudencias que en nuestra opinión personal son importantes. Espero que el Lector disculpe este atrevimiento. Con las disculpas del caso, trataré de justificar la importancia del presente trabajo.

El presente trabajo lo hemos dividido en Tres Capítulos que sistematizan ochenta y ocho jurisprudencias. El

Primer Capítulo esta referido a las “Instituciones del Derecho Administrativo”. En este Capítulo se verifica como el Tribunal Constitucional utiliza algunas figuras del Derecho Administrativo para resolver los conflictos que se le presentan: el Control Difuso Administrativo, el Interés Público (en nuestro país se establece su carácter jurídico), el Poder Discrecional (se indica una

clasificación detallada), la Cosa Decidida, el Acto

Administrativo, la Vía de Hecho y el Dominio Público.

En el Segundo Capítulo hemos seleccionado

jurisprudencia relacionada con el “Derecho

Administrativo Adjetivo”. En este capítulo se encontrará jurisprudencia sobre la Ley 27444, la Inactividad de la 7

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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Administración Pública (dentro del cual ubicamos al

silencio administrativo), el Debido Proceso

Administrativo, el Principio del Non bis in idem y el Principio de Pluralidad de Instancias en el

Procedimiento Administrativo.

En el Tercero y último Capítulo referido al “Derecho de la Función Pública” se encontrará jurisprudencia sobre el Régimen Laboral Público (Decreto Legislativo 276 y su Reglamento: el Decreto Supremo 005-90-PCM), el Nivel de Carrera, el Acta Paritaria (respecto a un Derecho de la Función Pública Colectivo) y la Estabilidad Laboral

según la Ley 24041.

Esperamos que la jurisprudencia que se ofrece al Lector le sea de mucha utilidad en su quehacer de Homo Juris.

Arequipa, 24 de enero de 2008.

INTRODUCCIÓN.

El papel del Tribunal Constitucional en la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico administrativo en la actualidad ha sido importante, porque ha

importado al estudioso del Derecho Administrativo. En efecto, en su calidad de intérprete de la Constitución este Organismo Constitucional Autónomo ha emitido una

serie de criterios que pueden ser tomados en cuenta al momento de aplicar las normas del Derecho

Administrativo. Recuérdese que antes de aplicar una

norma, primero debemos interpretarla.

En el párrafo anterior indicamos que los criterios que establece el Tribunal Constitucional al interpretar y luego aplicar normas administrativas “pueden” ser

tomados en cuenta, usamos el verbo “pueden”, en el

sentido que estos criterios de ninguna manera deben ser tomados de forma acrítica y dogmática, sino que los

mismos deben servirnos de orientación en la

interpretación de las normas del Derecho

Administrativo.

Por último, no está demás advertir que una de las

Fuentes del Derecho Administrativo se encuentra

justamente constituida por la Jurisprudencia que en

9

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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materia de Derecho Administrativo puedan emitir los

órganos estatales, en este caso, nos hemos limitado al Tribunal Constitucional, sin que ello implique dejar de lado la abundante jurisprudencia que puedan emitir

otros entes estatales.

Arequipa, 24 de enero de 2008.

CAPÍTULO I

INSTITUCIONES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

11

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

I

Los Tribunales Administrativos y el Control difuso administrativo

“2. Que el artículo 38.º de la Constitución establece que

“Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”; asimismo, el artículo 44.º

reconoce que “Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artículo 51.º prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las

normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que

“Las autoridades administrativas deben actuar con

respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”, y su artículo 10.º que “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho (...) La

contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; 3. Que, en anterior oportunidad (Exp.

5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitucional ha señalado, por un lado, que El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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vinculante y compuesta únicamente por una serie de

disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto; y, por otro lado (Exp. N.º 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156) que es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la

facultad sino el deber de desconocer la supuesta

obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución; 4.

Que, si bien los funcionarios de la administración

pública se encuentran sometidos al principio de

legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha

señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera

manifiestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal

Constitucional estima necesario precisar que los

tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que

imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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la declaración de derechos fundamentales de los

administrados; 5. Que, en la Ley Fundamental del

Estado, no existe una disposición expresa que prohíba hacer cumplir el principio jurídico de la supremacía constitucional. En ese sentido, KELSEN ha señalado que Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano

aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar ‘leyes’, naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita de una prescripción explícita. (…). 6.

Que un Estado social y democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la concepción clásica del

principio de legalidad, entre ellos su adecuación y

conformidad tanto con los valores y principios

constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, SAGÜÉS ha afirmado (...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart

Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla. 7.

Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los

tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección

constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.

Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un

precedente vinculante del Tribunal Constitucional

establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la administración pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado

inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-8 EXP. N.º 3741-2004-AA/TC -

Aclaración)

II

Deber de protección de los derechos fundamentales, control difuso administrativo y tribunales

administrativos

“15. Aunque obiter dicta resulta relevante recordar que en la sentencia N.º 3741-2004-PA/TC, se ha establecido, Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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en condición de precedente vinculante, la potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes términos: [...] el Tribunal Constitucional estima que la administración pública, a través de sus tribunales

administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber

constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son

contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138.°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial

(fundamento N.º 7). En este contexto el Tribunal ha

resaltado los efectos verticales de los derechos

fundamentales y, con ello, ha señalado que “el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los Tribunales Administrativos –

dimensión subjetiva–” (fundamento N.º 10). 16. En este contexto, debe resaltarse que, además, en mérito al deber de protección de los derechos fundamentales que tiene todo el poder público y, en este caso, en particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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ejercer el poder-deber de control difuso de

constitucionalidad cuando en la resolución de un

procedimiento administrativo resulta relevante la aplicación de una norma y ella es incompatible con derechos fundamentales o con principios

constitucionales que los garantizan (v. gr. legalidad, reserva de ley, entre otros). En tal sentido, la omisión del control de constitucionalidad en sede administrativa, como en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omisión del deber de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado que los

Tribunales Administrativos y órganos colegiados están vinculados por el deber de protección, ellos han de

ejercer el control difuso cuando el caso lo demande. 17.

En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual debe tener presente el ejercicio de esta potestad en la resolución de las controversias que conoce.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 15-17 EXP. 06135-2006-PA/TC)

INTERÉS PÚBLICO

III

El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público.

“10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de

contenido y extensión según el contexto en que se

encuentren o vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación

intelectual de la realidad; es decir, son entidades

mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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y que imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurídicos poseen un

contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.

En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar el

contenido y extensión del concepto aplicable a una

situación particular y concreta, siempre que dicha

decisión no sea manifiestamente irrazonable o

desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada. Conviene puntualizar que uno de los

conceptos jurídicos caracterizados por su

indeterminación es el interés público. 11. El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el

cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público. El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno

[“Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas

Ediciones, Revista N.º 008, enero - marzo de 1976]

plantee que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que

únicamente interesa al público. Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y

permanentemente. En ese aspecto, Emilio Fernández

Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos

Aires: Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.

Consecuentemente,

el interés público es

simultáneamente un principio político de la

organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones

gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué

circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la

noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado. Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni

desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el

contrario, se sustenta en la suma de los intereses

compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se

opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente,

asume el interés privado. Es por eso que su

preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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sino de lo general y común. En ese contexto, la

discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad

administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios

marcados por la legislación”. Es decir, la

discrecionalidad existe para que la Administración

pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar su

decisión librada de un detallado condicionamiento

previo y sometido sólo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso. Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría,

[“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid,

Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre - diciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta”. Por ello, para Igartua Salaverría, las

decisiones de la Administración no gozan de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que

muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.

Es así que el interés público, como concepto

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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indeterminado, se construye sobre la base de la

motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la potestad discrecional de la

Administración, en el caso del pase a retiro por

renovación de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como

sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la

consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la finalidad

fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional: garantizar la independencia, soberanía e

integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno,

respectivamente, entre otras funciones que la

Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento

óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.” (El subrayado es nuestro; Fundamentos 10 y 11 EXP. N.° 0090-2004-AA/TC)

IV

Interés Público, derechos fundamentales y principios de oficialidad.

“14. Resulta evidente que en el presente caso se han afectado los derechos del recurrente a la seguridad social y al acceso a la prestación de pensiones, reconocidos en los artículos 10 y 11 de la Constitución, pues ciertamente, conforme se aprecia de la Resolución N.° 182-DDPOP-Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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GDJ-IPSS-89, el accionante tiene derecho al goce de una pensión vitalicia por enfermedad profesional, la que no viene siendo pagada hasta la fecha, motivo por el cual este Tribunal considera que no puede desconocerse la existencia de vulneración de derechos, debido a un

evidente error en la presentación de la pretensión, pues de la descripción de los hechos y el contradictorio se advierte que lo que realmente busca el demandante es que se le pague su pensión vitalicia reconocida mediante Resolución Administrativa. Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la

inexorable necesidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona. Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho público como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular. En efecto, partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento

jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial,

desconociendo el valor de lo real en un proceso. El

derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos

subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o erróneamente invocado (iura

novit curia), por mandato del artículo 63° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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según lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 23506 y artículo 9° de la Ley 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros

formalismos irrazonables.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 14 EXP. 0569-2003-AC/TC)

V

Discrecionalidad e interés público

“7. El interés público es un concepto indeterminado lo cual no significa que su contenido pueda ser librado enteramente a la discrecionalidad de la Administración.

El interés público, es típicamente un concepto

indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en

atención a las circunstancias. Así, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la Administración, pues ello supondría en muchos

casos justificar la arbitrariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que además hacen razonable poner fin a la concesión. De este modo, la conceptualización del interés público en cada caso concreto justifica y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza el Estado y constituye un límite a la arbitrariedad.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 EXP. 2488-2004-AA/TC)

PODER DISCRECIONAL

VI

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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Razonabilidad y poder discrecional: Principio de

Interdicción

“12. La razonabilidad es un criterio íntimamente

vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades

discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este

Colegiado, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo

acto discrecional de los poderes públicos”(Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9). 13. Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso, para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto

ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad

racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el

consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (Tomás-Ramón Fernández, De la

arbitrariedad del legislador. Una crítica a la

jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96).

14. De este modo, aunque no explícitamente, al

reconocer la Constitución en su artículo 3º, así como en el artículo 43º, el Estado democrático y social de derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y así Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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ha puesto un límite infranqueable para todo poder

público.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 12-14

EXP. 1803-2004-AA/TC)

VII

Discrecionalidad: Modalidades.

La discrecionalidad 8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de una

herramienta jurídica destinada a que el ente

administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento. 9. La

discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.

De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor,

intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de

competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo

esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de

manifestación jurídica y cumplimiento de las

formalidades procesales. La discrecionalidad

intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. Ahora bien, la

discrecionalidad puede vincularse a algunas de las

cuatro materias siguientes: La discrecionalidad

normativa. Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y

derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por

finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos

autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas

atribuciones o funciones encomendadas por ella. La discrecionalidad planificadora. Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa.

Para tal efecto, será necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos

compatibles con los recursos materiales y humanos

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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disponibles. La discrecionalidad política. Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado.

Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos

vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales.

La discrecionalidad técnica. Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico.” (Fundamento 8 y 9 EXP. 0090-2004-AA/TC)

COSA DECIDIDA

VIII

Cosa decidida: inimpugnabilidad

“Como se sabe, uno de los efectos procesales de no haber impugnado en tiempo hábil la Resolución de Jefatura

Zonal N.° 01-10-001881 es que ésta adquiría, por ese solo hecho, la condición de cosa decidida en el plano

administrativo y, por lo tanto, el carácter de

inimpugnable en sede judicial. Tal situación en nada se ve alterada por el hecho de que, con posterioridad, la Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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resolución que declaraba la inadmisibilidad del recurso de apelación haya sido cuestionada en tiempo hábil,

pues sus efectos no pueden ser enervados por la

interposición de una acción judicial.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1, Literal a), Segundo Párrafo EXP.

1595-2002-AA/TC)

IX

Cosa decidida: el error no genera derecho

“4. Partiendo de la delimitación de las pretensiones derivadas del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión que pueden ser

revisadas a través del amparo conforme a la STC 1417-2005-PA, es pertinente precisar que el acceso a un

régimen previsional y a una pensión se configura a

través del cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, si la demandante considera que debe

reincorporársele al régimen previsional y con ello

otorgarle una pensión de cesantía conforme al Decreto Ley 20530, debe demostrar el cumplimiento de las

exigencias previstas y de este modo la titularidad del derecho fundamental que reclama; en el caso concreto, en la norma de excepción por la cual fue incorporada acorde a la Resolución Directoral 007-90-EEAG-AI-D-28, esto es la Ley 25066. 5. Este Tribunal Constitucional sostiene que el goce de los derechos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho; por lo que cualquier otra opinión vertida en la que se haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho

legalmente adquirido, ha quedado sustituida. En tal sentido, y teniendo en cuenta lo anotado en el

fundamento supra, la verificación del cumplimiento de Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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los requisitos legales para el acceso al Decreto Ley 20530

requiere de una etapa probatoria más lata de la cual carece el proceso de amparo, conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional. Por tal motivo, este Colegiado desestima la demanda.” (El subrayado es

nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP. 09600-2006-PA/TC)

ACTOS ADMINISTRATIVOS

X

Determinación de los Actos Administrativos:

inexigibilidad de agotamiento de la vía administrativa

“1. Este Colegiado discrepa del a quo y de la Sala

respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, por cuanto los actos que el demandante cuestiona en el presente proceso, al no constituir actos administrativos, no son impugnables; en consecuencia, no se puede exigir al actor que se someta a las normas procedimentales del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, más aún cuando tales actos, conforme a lo establecido por el artículo 113° de esta norma, se encontraban fuera de su ámbito de aplicación, por lo que la excepción debe ser desestimada. 2. La pretensión del accionante es que se deje sin efecto los Oficios Nros 573-2000-MTC/15.02, 1804-2000-MTC/15.05 y el Memorándum N.° 1584-2000-MTC/15.10, alegando que ellos amenazan y vulneran

sus derechos constitucionales al trabajo, a la propiedad, a la posesión, a la inviolabilidad del domicilio, a la legítima defensa y al debido proceso. Al respecto, si bien el actor no hace una distinción entre los derechos

constitucionales amenazados y los efectivamente

conculcados, es deber de este Tribunal brindar

protección teniendo en consideración el artículo 4° de la Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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Ley N.° 25398, concordante con el artículo 2° de la Ley N.° 23506, es decir, verificando si la amenaza es cierta y de inminente realización. 3. Es necesario abundar en la naturaleza de los actos que el demandante pretende

controvertir en esta vía constitucional, pues solo así se podrá determinar si ellos configuran una amenaza de

violación o una afectación de derechos fundamentales.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que “ (...) los problemas de validez e impugnación de la actividad

administrativa giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recurso administrativo o

acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del

impugnante; todo acto de la administración (o no) que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la

noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos, en forma inmediata”,

[Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo III. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2002. Pag. II-2] (subrayado agregado)]. 4. En el caso de autos, no puede discutirse que los actos que el demandante denuncia constituyan actos

administrativos, pues estos no surten efectos jurídicos directos e inmediatos al tratarse de meras opiniones o juicios. Esta posición ha sido esbozada en el fundamento 1. al desestimarse la excepción propuesta por la

demandada, y también lo ha precisado el accionante en su recurso extraordinario (fundamento quinto) cuando indica –refiriéndose a los actos que cuestiona– que estos

“no constituyen acto administrativo alguno, el

Memorándum y el oficio cuestionados vía Acción de

Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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Amparo, por cuanto no emanan de decisión alguna”. 5.

Debe agregarse que ninguno de estos actos lleva

aparejada su ejecutabilidad; es decir que todos ellos carecen de la fuerza obligatoria que permita alterar o modificar una situación jurídica concreta. 6. Por consiguiente, si los Oficios 573-2000-MTC/15.02, 1804-2000-MTC/15.05 y el Memorándum N.° 1584-2000-

MTC/15.10 no tienen la calidad de ejecutables, es evidente que no amenazan los derechos

constitucionales del actor, menos aún modifican las situaciones jurídicas que emanan de ellos; por lo que, no habiéndose producido la alegada amenaza o

afectación constitucional, este Colegiado considera que se debe desestimar la demanda.” (El subrayado es

nuestro; Fundamento 1-6 EXP. N.° 2023-2002-AA/TC)

XI

Acto de Decanato: Acto de Administración

“5.La Ley N.º 27444, Del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 1º define como acto

administrativo a "aquellas declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho

público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los

administrados dentro de una situación concreta". El mismo artículo especifica que no son actos

administrativos "los actos de administración interna de las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las

disposiciones del Título Preliminar de la ley y de

aquellas normas que expresamente así lo establezcan". 6.

En tal sentido, este Colegiado considera que la elección Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari

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para el decanato de una facultad es un acto inherente a la vida académica y administrativa de una universidad, que debe regularse por su propio estatuto, según lo establece el artículo 4º de la Ley N.º 23733,

constituyendo, en consecuencia, un acto de

administración interna no recurrible en esta vía

constitucional, no obstante lo cual se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la

forma y modo de ley.” (El subrayado es nuestro;

Fundamento 5 y 6 EXP. 350-2003-AC/TC)

XII